張永堅(jiān)，中國海事仲裁委員會(huì)仲裁員，大連海事大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

在《積極應(yīng)對新型冠狀病毒疫情影響下經(jīng)濟(jì)合同的履行》一文中[1]，我曾討論過新冠肺炎疫情對合同履行是否構(gòu)成“不可抗力”的問題。以下擬就如何看待我國有關(guān)機(jī)構(gòu)就新冠疫情出具的“不可抗力事實(shí)證明”的證據(jù)效力及其在當(dāng)前形勢下的作用談?wù)剛€(gè)人的看法，供大家參考。

在前一階段國內(nèi)防抗新冠肺炎疫情的嚴(yán)峻形勢下，為了幫助作為國際貿(mào)易合同當(dāng)事人的國內(nèi)企業(yè)克服由于防抗疫情而導(dǎo)致無法如期履行或不能履行相關(guān)合同的不利影響，應(yīng)一些這類企業(yè)的請求，中國貿(mào)促會(huì)認(rèn)證中心和商務(wù)部下屬商業(yè)協(xié)會(huì)等多個(gè)地方機(jī)構(gòu)為他們開具了一些關(guān)于證明國內(nèi)新冠肺炎疫情為不可抗力的事實(shí)性證明（以下稱“證明”）。獲得這種證明的涉外經(jīng)濟(jì)合同的國內(nèi)當(dāng)事人企業(yè)希望能夠憑此，以不可抗力的事由，部分或全部免除其不履行或不完全履行或遲延履行甚至解除相關(guān)合同的責(zé)任。

由于中國貿(mào)促會(huì)在國際上享有良好聲譽(yù)和已確立了客觀中立的形象，其所屬機(jī)構(gòu)，從實(shí)際出發(fā)，針對這場突發(fā)疫情所開具的事實(shí)性證明的公正性和可信性是很強(qiáng)的。總體而言，這份“證明”對于其所涉及事實(shí)的證明效力是毋庸置疑的。但是，不言而喻，持有這種“證明”的合同當(dāng)事人，能否基于該文件所證明的事實(shí)完成其舉證責(zé)任，免除或者在多大程度上能夠免除其履行合同義務(wù)，還需要經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)。

目前，新冠肺炎疫情，在我們國內(nèi)暫時(shí)得到控制，在境外卻正呈全面爆發(fā)和迅速蔓延的趨勢。全球疫情的形勢發(fā)生了巨大而深刻的變化。在此形勢下，我們有必要重新審視這種證明的作用以及開具這種證明的必要性?？陀^分析這種關(guān)于對新冠疫情的“不可抗力事實(shí)證明”，或許可以形成以下的認(rèn)識(shí)。

首先，這種“證明”的證據(jù)效力是相對有限的。這次新冠肺炎疫情是否必然導(dǎo)致國內(nèi)的當(dāng)事人對相關(guān)的國際經(jīng)貿(mào)合同不能履行，或者，使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，以及，當(dāng)事人能否據(jù)此依據(jù)國內(nèi)法或成文法的“不可抗力”的原則，或者普通法的“合同受阻”的原則，來主張免責(zé)或者解除合同？對此，不能一概而論，而是需要結(jié)合具體合同的特點(diǎn)，根據(jù)個(gè)案的具體情況做出判斷。其中很重要的一點(diǎn)是，需要客觀地分析和評估這種疫情及防抗疫情所必須采取的各項(xiàng)措施與特定的合同履行之間是否存在必然聯(lián)系及因果關(guān)系。即使有影響，還需要評估影響的范圍和程度。因此，需要履行國際合同義務(wù)的國內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)客觀認(rèn)識(shí)“不可抗力事實(shí)證明”的效力和作用。這種證明不可能對各類合同的國內(nèi)當(dāng)事人均提供同樣的保護(hù)。也就是說，它的證明效力和作用不是無條件的和無限度的。這種證明不能替代合同當(dāng)事方仍需履行的義務(wù)和仍應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

其次，這種“證明”未必能夠完全免除或替代合同當(dāng)事人的舉證責(zé)任。合同履行需嚴(yán)格依據(jù)雙方當(dāng)事人在合同中的約定。關(guān)于是否出現(xiàn)足以影響合同正常履行甚至致使合同履行不能的情勢，以及合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何分擔(dān)或者化解風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)由該合同的雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決。如果協(xié)商不成，發(fā)生了必須通過訴訟或仲裁解決的爭議，對于那種所發(fā)生的情況是否足以構(gòu)成影響合同履行的“不可抗力”或“合同受阻”及“履行不能”的情形，一般應(yīng)由提出這種主張的一方負(fù)責(zé)舉證。對此，國家的或當(dāng)?shù)卣膹?qiáng)制性命令，根據(jù)合同履行的條件，顯然具有較強(qiáng)的證明作用；如果需要證明那些命令的內(nèi)容或存在的真實(shí)性，可能還需要負(fù)責(zé)舉證的一方對相關(guān)文件進(jìn)行公證。而這種“不可抗力事實(shí)證明”是否具有類似國家和政府命令那樣的獨(dú)立證明的效力和作用，則要看法院或仲裁庭如何采信。也就是說，上述“不可抗力事實(shí)證明”并不能無條件地成為合同當(dāng)事人履行合同受阻或合同不能履行的直接證據(jù)，合同當(dāng)事人也不大可能單憑此項(xiàng)證明完全免除自己對此的舉證責(zé)任。

另外，這種“證明”的證據(jù)作用也可能會(huì)是一柄雙刃劍。當(dāng)初，我們的相關(guān)機(jī)構(gòu)為國內(nèi)企業(yè)出具“不可抗力事實(shí)證明”的本意是幫助他們度過眼下的難關(guān)。當(dāng)時(shí)的國內(nèi)企業(yè)則希望以此為盾，保護(hù)自己避免因不能正常履行國際經(jīng)貿(mào)合同而可能遭受作為合同相對方的境外當(dāng)事人的追償。目前全球疫情形勢異常嚴(yán)峻。我國防抗疫情的策略已經(jīng)調(diào)整為“外防輸入、內(nèi)防反彈”?，F(xiàn)在我國和世界各國之間在防抗疫情方面的相對關(guān)系和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序，在一定程度上發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。有些國際貿(mào)易合同的境外當(dāng)事人的履約能力和相對地位可能或正在發(fā)生變化，他們或許會(huì)反過來，利用這種“證明”保護(hù)自己。當(dāng)境外的合同當(dāng)事人同樣以這種“不可抗力事實(shí)證明”作為其無法履行合同或主張免除責(zé)任的理據(jù)，對于我國的合同當(dāng)事人而言，亦將是非常棘手的問題和挑戰(zhàn)。

隨著我國對疫情的控制和經(jīng)濟(jì)生活的逐步恢復(fù)，我國的那些與國際合作關(guān)系密切的和已經(jīng)融入國際產(chǎn)業(yè)鏈的企業(yè)，現(xiàn)在更需要加強(qiáng)國際合作；同時(shí)，我們也需要繼續(xù)提振對外貿(mào)易和國際運(yùn)事業(yè)。這些都與國際經(jīng)濟(jì)合同的切實(shí)履行密切相關(guān)。

根據(jù)目前全球形勢的發(fā)展，從總體利益出發(fā)，作為涉外經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的國內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)客觀認(rèn)識(shí)這種“不可抗力證明”的效力和作用。已經(jīng)取得這種“證明”的企業(yè)，固然可以充分使用這種證明，但是卻不能無條件地完全依靠和寄托于這種證明的效力。同時(shí)，在履行相關(guān)合同方面，作為涉外合同當(dāng)事人的國內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，提前制定全面的應(yīng)對措施，對能否履行或如何繼續(xù)履行合同要有充分的準(zhǔn)備。如此，才可以最大限度地發(fā)現(xiàn)潛在的履約風(fēng)險(xiǎn)，并不至于使自己陷于被動(dòng)不利的境地。

本文注釋

[1] 2020年2月13日載于《海仲文集》之“疫情防控法律專題”。